기본권, 국가권력 자의적 행사 방지

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과목별 논술교과서 / [난이도 수준-중2~고1]

교과서 읽기 / 논점 2. 헌법과 인간 존중 사상

1. 기본권의 기능과 성격

기본권은 천부 인권 사상을 바탕으로 인간 존중이라는 가치를 구현하기 위해서 헌법에 규정하여 보장하는 국민의 권리이다. 인간 존중 사상의 발달 과정에서도 살펴보았듯이, 기본권은 국가 권력의 자의적 행사를 방지하기 위한 수단으로 생겨났다. 특히, 자유 민주 국가에서는 국가 권력의 정당성이 국민의 지지와 동의로부터 나오므로, 국가 권력은 언제나 국민의 기본권을 존중하는 방향으로 행사되어야 한다. 따라서 의회는 기본권을 침해하는 법을 만들 수 없고, 행정부는 법을 집행할 때 기본권을 침해해서는 안 된다. 또한, 사법부는 재판을 할 때 기본권을 침해하는 판결을 내릴 수 없으므로, 기본권은 국가 권력의 한계를 정해 주는 기능을 가지게 된다.

2. 우리 헌법에서의 인간 존중

헌법 제10조에서 보는 바와 같이 우리 헌법은 국가에 대해 ‘인간으로서의 존엄과 가치’를 핵심으로 하는 기본권을 보장할 의무를 부과함으로써 기본권 보장의 원칙적인 가치 지표가 인간의 존엄성이라는 것을 명백하게 밝히고 있다. (중략)

자유, 평등, 행복과 같은 가치들은 인간의 존엄성이 얼마나 잘 구현되는가를 판단하는 척도가 된다. 즉, 인간의 존엄성은 실질적인 자유와 평등이 실현되어, 모든 국민이 각자의 능력과 적성에 따라 창의적인 활동을 할 수 있을 때에 비로소 그 의미를 찾게 된다.

우리나라 헌법도 모든 국민의 자유를 최대한으로 존중하고 평등권을 보장하여 모든 국민이 인간으로서의 존엄과 가치를 가지고 개성을 신장시키며 살아갈 수 있도록 여러 가지 제도를 마련해 놓고 있다. 우리 헌법이 채택하고 있는 여러 가지 기본 원리도 따지고 보면 인간의 존엄성과 가치가 최대한으로 존중되는 정치 질서를 마련하기 위한 수단이라고 볼 수 있다.

-고등학교 <정치> (대한교과서)

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교과 심화

기본권(基本權)

인간으로서 누리는 가장 기본적인 권리로서 자연권이라고도 한다. 대한민국 헌법 제10조는 ‘모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다’인데, 이는 기본권을 명시한 부분이다.

기본권은 평등권, 신체의 자유권, 재산권의 보장 등으로 구체화되는데, 이들이 반영된 헌법 조항은 다음과 같다.

제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다.
제23조 ①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

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논제 해결

공권력 오·남용 막는 헌법소원

제시문을 참고하여 헌법소원제도란 무엇인지 설명하고, 이 제도가 필요한 이유를 서술하시오. (300자 안팎)

제6공화국 헌법은 헌정사상 처음으로 헌법소원제도를 채택했다. 헌법소원제도는 국가 공권력의 남용 또는 오용으로부터 헌법상 보장된 국민의 자유와 권리를 보호하는 헌법재판제도인데, 헌법재판소법은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”라고 규정했다(제68조 1항). 이에 따라 헌법소원의 제소권자로는 모든 기본권의 주체가 포함되는데, 이에는 자연인뿐만 아니라 경우에 따라서는 법인도 포함된다. 그러나 헌법소원심판청구에 있어서 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다(제68조 1항 단서). 따라서 실정법에 규정된 통상적인 권리구제절차를 밟지 않고 직접 헌법재판소에 헌법소원을 제기하는 것은 허용되지 않는다.

헌법소원 대상에는 원칙적으로 모든 위헌적인 공권력 작용이 포함된다. 즉 위헌적인 입법·행정·사법 작용이 모두 포함되는데, 위헌적 입법 작용으로서의 위헌법률은 그 법률의 집행 또는 적용을 기다리지 않고도 그 법률 자체가 이미 특정한 기본권 주체의 기본권을 직접적·현실적으로 침해한 예외적인 경우에만 헌법소원의 대상이 된다. 위헌적인 행정작용은 일반적으로 행정쟁송의 대상이 되지만 제소기간의 경과 등으로 인해 통상적으로는 더 이상 다툴 방법이 없게 된 예외적인 경우에, 또는 통상적인 법률상의 구제절차가 없는 경우 및 통상적인 구제절차가 권리구제방법으로서 실효성이 없거나 가능하지 않은 경우에 헌법소원의 대상이 된다. 그리고 위헌적 사법작용, 즉 법원의 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상에서 제외되며, 재판의 전제가 된 법률의 위헌심판제청신청을 기각하는 법원의 결정은 헌법소원으로 다툴 수 있다(제68조 2항).

-브리태니커 백과사전

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◎ 해결 방향

헌법소원제도는 헌법이 국민에게 보장하고 있는 기본적인 자유와 권리를 침해당한 자가 헌법재판소에 기본권 회복을 서면으로 청구할 수 있도록 한 제도이다. 소원된 건이 헌법재판소에 의해 위헌임이 확인되면 위헌적인 공권력의 행사가 취소되거나 청구인의 기본권을 침해하는 법령의 효력이 상실됨으로써 청구인의 기본권이 회복되게 된다.

이 제도는 공권력 행사의 남용을 막고, 공권력에 의해 부당하게 침해당한 국민의 권리를 보장하는 장치로서 국가 대 국민의 관계에서 약자의 지위에 설 수 있는 국민의 기본권을 보호하는 역할을 한다.

헌법소원제도의 필요성에 대해서는 기본권 침해 및 보장과 관련한 공권력의 남용 또는 부재 방지라는 측면을 중심으로, 필요하다면 사례를 덧붙여 서술할 수 있다.

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◎ 자료 검색

헌법소원 사례

학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청, 학교보건법 제19조 등 위헌제청

<판시사항>

2. 학교 정화구역 내에서의 극장시설 및 영업을 금지하고 있는 학교보건법 제6조 제1항 중 대학의 정화구역에서도 극장영업을 일반적으로 금지하고 있는 부분이 직업의 자유를 과도하게 침해하여 위헌인지 여부

4. 학교정화구역내의 극장 시설 및 영업을 금지하고 있는 이 사건 법률조항이 정화구역 내에서 극장업을 하고자 하는 자의 표현의 자유 내지 예술의 자유를 침해하는지 여부

(1, 3, 5, 6은 생략함)

<결정요지>

2. 이 사건 법률조항은 대학 부근 정화구역 내의 극장을 일반적으로 금지하고 있다. 그런데 대학생들은 고등학교를 졸업한 자 또는 법령에 의하여 이와 동등 이상의 학력이 있는 자 중에서 선발되므로 신체적ㆍ정신적으로 성숙하여 자신의 판단에 따라 자율적으로 행동하고 책임을 질 수 있는 시기에 이르렀다고 할 것이다. 이와 같은 대학생의 신체적ㆍ정신적 성숙성에 비추어 볼 때 대학생이 영화의 오락성에 탐닉하여 학습을 소홀히 할 가능성이 적으며, 그와 같은 가능성이 있다고 하여도 이는 자율성을 가장 큰 특징으로 하는 대학교육이 용인해야 할 부분이라고 할 것이다. 따라서 대학의 정화구역에 관하여는 학교보건법 제6조 제1항 단서에서 규율하는 바와 같은 예외조항의 유무와 상관없이 극장에 대한 일반적 금지를 둘 필요성을 인정하기 어렵다.

4. 이 사건 법률조항은 극장운영자의 표현의 자유 및 예술의 자유도 필요한 이상으로 과도하게 침해하고 있으며, 표현ㆍ예술의 자유의 보장과 공연장 및 영화상영관 등이 담당하는 문화국가형성의 기능의 중요성을 간과하고 있다.

-헌법재판소 전원재판부, 2004년 5월27일